Introducción

Continuando con las acciones constitucionales cuyo conocimiento corresponde al contencioso-administrativo, esta semana revisaremos la pérdida de investidura o pérdida de la investidura. El fin de esta acción es lograr que mediante una sentencia judicial proferida por un juez contencioso-administrativo se remueva del cargo a congresistas, diputados (miembros de las asambleas departamentales), concejales distritales y municipales y miembros de las juntas administradoras locales. Puede ser interpuesta por cualquier ciudadano en defensa de la Constitución sin necesidad de apoderado, pero la solicitud también puede ser interpuesta por la mesa directiva de la cámara a la que pertenezca el congresista (bien sea Senado o Cámara de Representantes) o la mesa directiva de la corporación administrativa de la que haga parte el diputado o concejal. Sin embargo, también puede ser adelantada por los organismos de vigilancia y control, incluyendo el Procurador General de la Nación, por medio de sus delegados o agentes.

En el estudio de esta acción nos enfocaremos únicamente en la pérdida de investidura de los congresistas.

Causales

Las razones por las que un congresista puede perder la investidura están desarrolladas, en su mayoría, en la Constitución, específicamente en el artículo 183. Sin embargo existen unas adicionales en las que nos detendremos.

1. Por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades

Antes de entrar en materia, repasemos brevemente la diferencia entre una inhabilidad y una incompatibilidad. Por un lado, las inhabilidades son situaciones de hecho que se presentan previas a la elección al nombramiento que impiden que un ciudadano pueda ser elegido para un cargo o impiden que un ciudadano se pueda postular a uno; las incompatibilidades son hechos sobrevinientes, son impedimentos para ejercer un cargo que surgen una vez la persona ya se encuentra ocupándolo. Además de esto, en el caso de los Congresistas, las incompatibilidades tienen vigencia durante el período para el que fueron elegidos.

a. Régimen de inhabilidades de los Congresistas

Es estrictamente constitucional, se encuentra en el artículo 179 de la Constitución. Según este, no pueden ser congresistas:

1. Personas condenadas a pena privativa de la libertad, excepto por delitos culposos.

2. Personas que hubieran ejercido como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

3. Personas que hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección.

4. Personas que hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.

5. Personas que previamente hayan perdido la investidura como congresistas.

6. Personas que tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

7. Personas que estén vinculadas entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha.

8. Personas que tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.

9. Por último, nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

b. Régimen de incompatibilidades de los Congresistas

Según el artículo 180 de la Constitución, los congresistas no pueden:

1. Desempeñar cargo o empleo público o privado, exceptuando la cátedra universitaria.

2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno.

3. Ser miembro de juntas o consejos directivos de entidades oficiales descentralizadas de cualquier nivel o de instituciones que administren tributos.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste. Menos cuando adquieren bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones.

2. Inasistencia reiterada

El denominado ausentismo parlamentario. Se entiende que funciona de la siguiente manera: a menos que medie fuerza mayor, el Congresista que en un mismo período de sesiones se ausente en seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de reforma constitucional, de ley o mociones de censura, incurre en causal para pérdida de investidura.

Dos comentarios al respecto. El primero es que las legislaturas se componen de dos períodos de sesiones, uno que va desde el 16 de marzo hasta el 20 de junio y otro que va desde el 20 de julio hasta el 16 de diciembre. El segundo tiene que ver con qué se considera asistencia. Según la última posición del Consejo de Estado, se considera que asistir no solo es presentarse en el recinto, sino participar en las actividades de ese día (Sentencia 11001-03-15-000-2018-00318-00, Sala Novena Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, Consejo de Estado). Este es un criterio difícil de entender, porque el Consejo de Estado no es claro al respecto: el Consejo de Estado dice explícitamente que asistir no es necesariamente votar, aunque votar en algún proyecto que se discutía en esa sesión cuenta como medio de prueba para la asistencia. Es decir, asistir en este sentido es más que presentarse en el Congreso y firmar, pero no necesariemente es votar, pues puede que se participe activamente en muchas de las discusiones sin que se vote, y aún así cuenta como asistir.

3. No tomar posesión del cargo

La instalación de los congresistas tiene lugar el día 20 de julio cada cuatro años. Cuando se inicia el período, se entiende que los congresistas elegidos deben instalarse en el cargo dentro de los ocho días siguientes, a menos que medie fuerza mayor. Para los suplentes que los reemplazen, el plazo también es de ocho días, contados a partir de la fecha en la que fueron llamados a posesionarse.

4. Indebida destinación de dineros públicos

Corresponde al tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente (art. 399, Código Penal). En este incurre el servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, una aplicación diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores.

En este caso, se admite la coexistencia de los regímenes penal y disciplinario (Sentencia C-319/94). Esta conducta se agrava cuando se trata de recursos destinados al sistema de seguridad social integral (art. 399-A, Código Penal).

5. Tráfico de influencias

Corresponde al tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente (art. 399, Código Penal). En este incurre el servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer. Sin embargo, no se incurre en este delito cuando se intervenga ante servidor público o entidad estatal en favor de la comunidad o región.

En este caso, se admite la coexistencia de los regímenes penal y disciplinario (Sentencia C-319/94).

Se explica por sí misma: salvo por las excepciones consagradas en la ley, los congresistas no pueden hacer contribuciones monetarias a partidos políticos, movimientos políticos o inducir a que terceros lo hagan (art. 110, Constitución Política).

Marco Normativo

Legal

Ley 617 de 2000.

• • Art. 48: Regula la pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y los miembros de las juntas administradoras locales.

Ley 1475 de 2006:

• • Art. 26: La violación de los límites al monto de gastos de las campañas electorales, se sancionará con la pérdida del cargo, así: / 1. En el caso de candidatos elegidos a corporaciones públicas se seguirá el procedimiento de pérdida de investidura definido en la Constitución y la ley. / 2. En el caso de alcaldes y gobernadores, la pérdida del cargo será decidida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el procedimiento para declarar la nulidad de la elección. En este caso el término de caducidad se contará a partir de la ejecutoria del acto administrativo por medio del cual el Consejo Nacional Electoral determinó la violación de los límites al monto de gastos. / Una vez establecida la violación de los límites al monto de gastos, el Consejo Nacional Electoral presentará ante la autoridad competente la correspondiente solicitud de pérdida del cargo.

Ley 1881 de 2018:

• • Regula lo relativo al procedimiento de la acción, la detallaremos en un momento.

¿Cómo se debe interponer?

Las acciones de pérdida de investidura contra congresistas se interponen ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, de estas conoce y dicta sentencia una Sala Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, las cuales estarán conformadas por cinco magistrados, uno de cada sección del Consejo de Estado. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decide el recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, sin la participación de los magistrados que decidieron el fallo recurrido (art. 2°, Ley 1881 de 2018).

La solicitud debe contener (art. 5°, Ley 1881 de 2018):

• 1. Nombres y apellidos, identificación y domicilio de quien la formula;

  2. Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional;

  3. La causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y su debida explicación;

  4. La solicitud de práctica de pruebas, si fuere el caso;

  5. Dirección del lugar en donde el solicitante recibirá las notificaciones a que haya lugar.

Cuando la solicitud proviene de la mesa directiva de una de las cámaras del Congreso, es enviada a la Secretaría General del Consejo de Estado.

Recursos

Existen dos recursos con los cuales se puede impugnar la decisión de la Sala Especial (arts. 14 y 19, Ley 1881 de 2018). El primero es el de apelación, que debe ser interpuesto hasta 10 días después de la notificación de la decisión en primera instancia, el cual es decidido por un magistrado de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Este recurso es la única oportunidad para solicitar pruebas en segunda instancia.

Por otro lado, está el recurso extraordinario especial de revisión. El cual procede hasta dos años después a la ejecutoria de la sentencia por las 8 causales por las cuales procede el recurso de revisión en la jurisdicción contencioso administrativa (ver art. 250, CPACA).