Esta semana revisaremos dos temas importantes de la acción de tutela, la legitimación por activa y la legitimación por pasiva. En el contexto jurídico, por legitimación entendemos la capacidad procesal para poder actuar como parte en un proceso, ya sea como la parte activa del proceso o como la parte pasiva del mismo (DEJ). La legitimación por activa o simplemente legitimación activa es la capacidad de actuar como demandante en un proceso judicial, mientras que la legitimación por pasiva o simplemente legitimación pasiva es la cualidad de personas naturales o jurídicas según las cuales pueden ser invocadas como parte demandada en un proceso y que por lo tanto le permite controvertir la reclamación hecha en su contra (DEJ; Sentencia T-416/97).

Para entender la legimitación por activa de la acción de tutela primero debemos referirnos a dos normas: el artículo 86 de la Constitución y el artículo de 10 del Decreto 2591 de 1991:

• • Artículo 86, Cons.Pol.: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (...).

  • Art. 10, Dec. 2591/91: La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. / También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. / También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.

Cuando se toman estos dos artículos como un todo se entiende que la acción de tutela puede ser ejercida en cualquier momento y en cualquier lugar por varios tipos de personas, las cuales pueden agruparse bajo las siguientes categorías:

• • La persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales,

  • El o la representante legal de la persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales,

  • El o la representante de la persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales o apoderado judicial,

  • El o la Defensor(a) del Pueblo,

  • Los personeros municipales,

  • Agentes oficiosos (un tercero que actúa en nombre de la persona directamente afectada, cuando esta última se encuentra en imposibilidad de hacerlo).

Adicionalmente, Decreto 262 del 2000 agregó otra categoría: el o la Procurador(a) General de la Nación o su Delegado (cfr. art. 26).

Ahora bien, esto no significa que en todos los casos se esté facultado para interponer la acción de tutela por cualquiera de estos medios. Como veremos a continuación puede que una persona no pueda interponer la tutela por sí misma y deba acudir a un tercero para salvaguardar sus derechos fundamentales. En este sentido hay una serie de requisitos que se deben cumplir para tener legitimación activa. Estos son los siguientes:

• • En el caso que el demandante sea menor de edad, un incapaz absoluto, interdicto o una persona jurídica, la acción siempre deberá ser ejercida por su representante.

    • • La legimitación por activa de menores de edad en tutela se encuentra desarrollado, entre otras, en las sentencias T-567/08, T-1019/06, T-1166/05, T-497/05, T-002/05, T-1311/01 y T-408/95.

      • La legimitación por activa de incapaces absolutos e interdictos en tutela se encuentra desarrollado, entre otras, ver la Ley 1306 de 2009, la Ley 1996 de 2019 y las sentencias T-1103/04, T-993/03 y T-281/02.

      • La legimitación por activa de personas jurídicas en tutela se encuentra desarrollado, entre otras, en las sentencias T-723/05, T-396/05, T-1191/04 y T-1189/03.

  • En caso que se actúe por medio de apoderado judicial, el o la apoderado(a) debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo (Sentencias T-552/06 y T-526/98; Auto 064 de 2009).

  • En caso de que la acción sea interpuesta por el o la Defensor(a) del Pueblo, los personeros municipales o el o la Procurador(a) General de la Nación, debe comprobarse que tal funcionario está constitucional y legalmente facultado (Sentencias T-662/99, T-731/98, T-331/97, T-443/95).

Aparte de estas condiciones, hay unos requisitos especiales para ejercer la agencia oficiosa, a los cuales me refiero a continuación.

Rol del Ministerio Público y de los Organismos de Control de Fiscal

El artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 dispone que personas ajenas al proceso pueden intervenir en este como coadyuvantes del actor o persona o autoridad pública contra quien se hubiera hecho la solicitud, siempre y cuando tengan un interés legítimo en el resultado del proceso. La figura de la coadyuvancia es una figura tanto del derecho procesal general como del derecho procesal constitucional, pero funciona de manera distinta en ambas ramas. En el derecho procesal general, la figura se encuentra regulada en el artículo 71 de Código General del Proceso, en el cual se estipula que la coadyuvancia consiste en que un tercero pueda adelantar ciertas actuciones procesales de alguna de las partes en virtud de que este tercero pueda quedar afectado si dicha parte es vencida en el proceso.

Sin embargo, el alcance de esta figura en el derecho procesal constitucional es distinta, pues en este caso la coadyuvancia se limita a ser una manifestación de reclamaciones o argumentos en en los cuales el coadyuvante se une a la posición del demandante o a la del demandado sin que ello suponga que pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante (Sentencia T-062 de 2010). Así, los terceros intervinientes como coadyuvantes no están facultados para solicitar la protección de sus propios derechos (Sentencia T-269/12).

Puede suceder que la afectación de un derecho fundamental provenga de una sentencia judicial. En este caso las tutelas proceden en tanto son decisiones adoptadas por una autoridad pública, los jueces. Sin embargo, el alcance de la tutela contra providencia judicial ha sido delimitado por la Corte en diversas ocasiones. Así, en la sentencia C-590/05 se establecieron unos requisitos de procedencia generales y otros específicos para que una acción de tutela proceda en contra de una sentencia judicial.

Adicionalmente, se entiende que cuando se demanda una providencia de alta Corte, el examen de procedencia debe ser especialmente exigente y el fallo debe limitarse a analizar específicamente los errores puntuales cuestionados por el demandante (Sentencia SU-215/22). Por lo tanto, no puede hacerse un control oficioso y exhaustivo de la providencia que se demanda.

Por último, revisaremos los casos en los que una tutela puede ser interpuesta contra un acto administrativo buscando la inaplicación del mismo. Como regla general, se debe siempre primero acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Pero cuando se compruebe que mecanismos propios de esta jurisdicción no proporcionan una protección pronta y eficaz de derechos, es posible acudir a la tutela para la protección de los mismos. En este sentido, para que proceda, (1) debe ser cierto que hay un daño inminente de parte del acto administrativo, se requieran medidas urgentes y estas son impostergables (Sentencia T-236/19); y (2) ello se necesita cumplir con tres requisitos (Sentencia T-097/14):

• 1. Que las acciones de la jurisdicción contencioso administrativa no hayan caducado al momento de interposición de la tutela,

  2. que el acto administrativo haya desconocido derechos fundamentales, en especial el debido proceso y

  3. que los mecanismos judiciales ordinarios no resultan idóneos en el caso concreto o hay un perjuicio irremediable inminente. En este caso la tutela es procedente solo de manera transitoria pues se entiende que contrarresta los efectos inconstitucionales del acto administrativo.

Es importante resaltar que esto no convierte a la tutela en el mecanismo principal para la defensa de los derechos fundamentales que vulnere una entidad, pues el mecanismo idóneo sigue siendo la nulidad y restablecimiento del derecho (Sentencia T-236/19).