La Constitución de Colombia reconoce tres tipos de derechos, los fundamentales (arts. 11-41), los sociales económicos y culturales (arts. 42-77) y los colectivos y del ambiente (arts. 78-82). Como vimos, en la Constitución inicialmente se contemplaba que solo que los derechos fundamentales podían ser protegidos por medio de tutela, contemplando otros mecanismos para proteger los otros tipos de derechos. Sin embargo, con el paso del tiempo la Corte Constitucional comenzó a reconocer el carácter iusfundamental de muchos derechos, ya fuese porque tenían conexidad con un derecho fundamental o porque por sí mismos podían considerarse como una garantías fundamental, pues cumplía con las tres condiciones que se expusieron más arriba.

De esta manera, la Corte desarrolló el denominado principio de conexidad, según el cual si la vulneración de un derecho no fundamental tiene un nexo causal con la vulneración de un derecho fundamental resulta procedente la protección de ese derecho mediante acción de tutela (Sentencias T-406/92, T-575/95, T-712/04, T-581/08). Así, por ejemplo, se ha protegido mediante tutela el derecho al medio ambiente sano, a pesar de que este sea un derecho que colectivo.

Por otro lado, la Corte ha elevado a la categoría de fundamental otras garantías no por conexidad, sino porque el contenido de estas cumplía con las características de conexión directa con los principios consitucionales, eficacia directa y contenido esencial. Tal fue el caso del derecho a la seguridad social, que en la Constitución aparece como un derecho social, económico o cultural (Sentencias T-414/09 y T-164/13).

Si bien en 1991 se establecieron estos tres tipos de derechos, la Corte Constitucional ha incluso declarado como derecho fundamental otras garantías que ni siquiera aparecen en la Constitución como un derecho. Es decir, no eran una derecho que se pudiera proteger por una vía constitucional, pero que una vez reconocidos se pueden proteger por medio de tutela. Tales son el caso del derecho al agua cuando está asociado al consumo mínimo humano (Sentencias T-242/13 y T-348/13), y el derecho a la consulta previa (Sentencia SU-123/18).

A continuación se listan algunos derechos derechos que han sido declarados como fundamentales por vía jurisprudencial, ya sea por conexidad o de manera autónoma.

Terminamos esta semana haciendo un breve comentario sobre qué significa que una tutela puede interponerse como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Como dijimos al inicio, una tutela puede instaurarse cuando exista una vulneración a un derecho fundamental o cuando se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual tiene que ver, como acabamos de ver, con el principio de subsidariedad. Sin embargo, hace falta revisar la interpretación que la Corte ha hecho de esta causal para interponer la acción de tutela.

Para esto, debemos acudir a la Sentencia SU-1070/03, en la cual se explicó que, para que proceda la tutela como mecanismo transitorio, se debe (1) probar la existencia de un medio ordinario de defensa judicial y (2) que se estructure un perjuicio irremediable. Este perjuicio consiste en el riesgo inminente que se produce sobre un derecho fundamental, de tal manera que si se actualiza tal riesgo no existirá forma de reparar el daño. Así, la gravedad del daño debe ser tanta que haga que la protección de los derechos fundamentales deba ser inmediata. Sin emabargo, la acción de tutela como mecanismo transitorio no procede cuando se ha consumado la vulneración del derecho, esto es, cuando deja de haber perjuicio. Esto último no significa que no se pueda interponer una acción de tutela distinta alegando la violación de un derecho fundamental, sino que la acción no puede interponerse alegando que es un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.