Semana 16: Acción de Repetición

Introducción

El fundamento de la acción de repetición se encuentra en el artículo 90 de la Constitución, que es el fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado. El inciso segundo de este artículo señala que "[e]n el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste" (art. 90, C.P.). Es decir, en caso de que la condena provenga de la conducta (doloso o gravemente culposa) de uno de sus agentes o ex agentes y se haya realizado el pago de la condena en su totalidad, el Estado tiene la facultad de condenar patrimonialmente a dicho a gente con el fin de reintegrar los dineros pagados (art. 2°, Ley 678/01).

Tal condena puede provenir de dos fuentes. La primera es una sentencia en sentido condenatorio, la segunda es una conciliación aprobada de acuerdo con los requisitos legales. Esta semana terminamos el curso revisando los lineamientos de esta acción, de gran importancia para el derecho administrativo y constitucional.

Legitimación

Como se mencionaba, la acción de repetición implica el adelantamiento de dos procesos. El primero es el del tercero perjudicado en contra del Estado, el segundo es del Estado contra del servidor público. Si bien una vez que se produce la condena el Estado tiene la facultad de repetir en contra del agente causante del daño, la entidad pública cuenta con seis meses a partir del pago de la última cuota para instaurar la acción de repetición (art. 8°, Ley 678/01) y si el representante legal de la entidad condenada no la llegase a interponer la acción, se considera falta gravísima, como veremos más adelante.

Por activa

La parte legitimada por activa para interponer la acción es la entidad pública directamente perjudicada con el pago de dineros como consecuencia de una condena o conciliación (o cualquier otro mecanismo de solución de conflictos permitido por la ley) en un proceso de responsabilidad del Estado en donde el daño es causado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor suyo (art. 8°, Ley 678/01). De esta manera, es necesario probar (1) que hay condena o conciliación en firme, (2) que ya se realizó el pago correspondiente y (3) el dolo o culpa grave en la realización del daño (art. 142, CPACA).

Esta acción no es desistible (art. 9°, Ley 678/01), y en caso de de que la entidad no interponga la acción, podrán adelantarla el Ministerio Público y la Dirección de Defensa Judicial de la Nación (hoy Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado) o quien haga sus veces (art. 8°, Ley 678/01). Por otro lado, la acción caduca a los dos años contados a partir del día siguiente a la fecha del pago total efectuado por la entidad pública (art. 11, Ley 678/01).

Por pasiva

Como ya se mencionó, procede contra el servidor o ex servidor público que con su conducta dolosa o gravemente culposa causa un daño antijurídico imputable al Estado, esto incluye a los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar (par. 3° art. 2°, Ley 678/01). Además de esto, hay dos supuestos adicionales en los cuales se puede interponer una acción de repetición, el primero de ellos es cuando el daño proviene de actuaciones de contratistas, interventores, consultores o el asesores de una entidad pública. En estos casos se considera que estos cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales (par. 1° art. 2°, Ley 678/01). El segundo caso es cuando un servidor público delega funciones a un delegatario. En estos casos, en caso de daño antijurídico, son juzgados de manera solidaria (par. 4° art. 2°, Ley 678/01).

La conducta del agente estatal

Si bien se debe analizar caso a caso si la conducta generadora de daño antijurídico proviene del dolo o culpa grave del funcionario, la Ley 678 de 2001 trae una serie de presunciones bajo las cuales se entiende que la conducta es o bien dolosa o gravemente culposa. Estas presunciones son de carácter legal y por lo tanto admiten prueba en contrario.

Por regla general, la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que es dolosa cuando el agente:

Obra con desviación de poder.
Expide el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.
Expide el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.
Haya sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.
Haya expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial (art. 5°, Ley 678/01).

Por regla general, la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que es gravemente culposa cuando el agente:

Haya violado de manera manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.
Haya incurrido en carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.
Haya omitido las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable (art. 6°, Ley 678/01).

Interposición

Si la cuantía no supera los 500 SMMLV, debe ser interpuesta en primera instancia ante el juez administrativo ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado y ante el Tribunal Administrativo correspondiente en segunda instancia (arts. 155.11, 152.8, CPACA). En caso de que se superen los 500 SMMLV, debe ser interpuesta en primera instancia ante el Tribunal Administrativo ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado y ante el Consejo de Estado en segunda instancia.

En el 2021 hubo cambio importante en lo que respecta a la competencia del Consejo de Estado. Tras la reforma del CPACA introducida por la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado conoce de los procesos de repetición contra algunos funcionarios con garantía de doble conformidad. Contra quiénes específicamente lo veremos en un momento, por ahora tengamos en cuenta qué es la doble conformidad y cómo aplica para el Consejo de Estado en estos procesos. En Colombia, esta es una figura jurisprudencial (C-792/14) y convencional (arts. 8.2h CADH, 14.5 PIDCP) que hasta hora se está integrando en el ordenamiento y es parecida a la doble instancia. La diferencia crucial es que con la doble conformidad se busca que no haya sentencias condenatorias que no puedan ser sometidas a un control judicial superior. Como pueden ver, esto tiene que ver más con el Derecho Penal que otra cosa pero está siendo introducida en el Derecho Administrativo.

Antes, los procesos de repetición eran de única instancia para muchos funcionarios, pero ahora el artículo 149A del CPACA nos dice que el Consejo de Estado conoce de estos procesos con garantía de doble conformidad: la Sección Tercera del Consejo de Estado conoce en única instancia a través de sus subsecciones, pero si la sentencia es condenatoria contra ella procede recurso de apelación que debe ser decidio por la Sala Plena de la Sección Tercera, con exclusión de los consejeros que hayan participado en la decisión de primera instancia.

Con esto en mente, ahora sí pasemos a revisar los procesos que conoce el Consejo de Estado. Según el mismo artículo 149A del CPCA, conoce con garantía de doble conformidad de los procesos de repetición que sean contra:

el Presidente de la República o quien haga sus veces,
el Vicepresidente de la República,
congresistas,
ministros del despacho,
directores de departamento administrativo,
Procurador General de la Nación,
Contralor General de la República,
Fiscal General de la Nación,
Magistrados de altas cortes. Esto es, magistrados de:
- la Corte Suprema de Justicia,
- la Corte Constitucional,
- Consejo de Estado (parece ficción pero no lo es),
- Consejo Superior de la Judicatura,
- la Jurisdicción Especial para la Paz,
- Comisión Nacional de Disciplina Judicial (a estos se les llama miembros y no magistrados, pero siguen siendo un Tribunal de Cierre)
Registrador Nacional del Estado Civil,
Auditor General de la República,
magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos,
de las comisiones seccionales de disciplina judicial,
de los consejos seccionales de la judicatura,
del Tribunal Superior Militar, y
de los delegados de la Fiscalía General de la Nación o del Ministerio Público ante las autoridades que acabamos de listar.

La cuantía de la pretensión de la demanda se fija por el valor total y neto de la condena impuesta al Estado más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, del acuerdo conciliatorio logrado o de la suma determinada mediante cualquier otro mecanismo de solución de conflictos, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaran a causar (art. 11, Ley 678/01).

Es importante resaltar que con la expedidición del CPACA se entiende que las normas de reparto de esta acción establecidas en la Ley 678 de 2001 quedaron derogadas (Auto de 16 de noviembre de 2016 del Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente No. 50430). Entonces hay que guiarse por los artículos 149A, 150, 152 y 155 del CPACA y no por el artículo 7° de la Ley 678 de 2001.

La demanda debe contener los requisitos generales de los medio de control ante la jurisdicción contecioso administrativa, listados en el artículo 162 del CPACA.

Medidas cautelares

En estos procesos procede embargo y secuestro de bienes sujetos a registro según las reglas del Código General del Proceso y deben solicitarse antes de que se expida el auto admisorio de la demanda (arts. 23 y 24, Ley 678 de 2001). En todo caso, es posible levantar las medidas (1) cuando el agente estatal sea absuelto o (2) cuando los demandados o vinculados al proceso presten caución en dinero o constituyan garantía bancaria o de compañía de seguros por el monto que el juez señale para garantizar el pago de la condena (art. 29, Ley 678/01).

Sentencia

Si bien la cuantía se debe fijar de acuerdo con la regla señalada más arriba, es posible que el juez cuantifique el monto de la condena atendiendo al grado de participación en la producción del daño con base en las pruebas aportadas al proceso (art. 14, Ley 678/01). La sentencia debe señalar un plazo prudencial para el cumplimiento de la obligación. El no pago de la obligación genera dos consecuencias. La primera es que no se levantan las medidas cautelares decretadas y genera una severa inhabilidad para ejercer cargos públicos. Respecto a lo segundo, el inciso final del artículo 122 de la Constitución dispone que quien no asuma la condena no podrá ser inscrito como candidato a cargos de elección popular, ni elegido, ni designado como servidor público, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado.

Llamamiento en garantía

A pesar de que existe todo un proceso para condenar patrimonialmente al funcionario cuya conducta cause un daño antijurídico, la ley permite que el servidor pueda ser llamado en garantía al proceso en donde se está juzgando la responsabilidad del Estado (art. 19, Ley 678/01). El llamamiento en garantía tiene los mismos efectos que si se declarara por medio de la acción de repetición, pero se llevará en cuaderno separado y paralelamente al proceso de responsabilidad del Estado (art. 20, Ley 678/01). En caso de que se llame en garantía dentro del proceso, la sentencia que condena al Estado el juez se debe pronunciar no solo sobre las pretensiones de la demanda principal sino también sobre la responsabilidad del agente llamado en garantía y la repetición que le corresponda al Estado respecto de aquél (art. 20, Ley 678/01).

Marco normativo

Constitucional

- Artículo 90: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. / En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.
- Artículo 91: En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. / Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la orden.
- Artículo 122, lo ya referido anteriormente.
- Artículo 123: Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. / Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. / La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

Legal

Ley 678 de 2001: por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.
CPCA: arts. 142, 149, 150, 152, 155.

Desarrollo jurisprudencial

Consejo de Estado, Sec. 3ra, Sentencia 05001233100019980149401 (43353)

Para probar el pago no basta que la entidad proporcione el acto administrativo que ordena el pago, también debe proporcionar prueba de que el pago en efecto ha sido realizado.

Consejo de Estado, Sec. 3ra, Sección Tercera, Sentencia 85001233300020140004501 (53130)

Las presunciones de conducta dolosa o gravemente culposa contenidas en la ley no son exhaustivas, el juez puede deducir otras que la sean según el caso.

Consejo de Estado, Sec. 3ra, Sentencia 25000232600020120020001 (52959)

El que las conductas sean dolosas o gravemente culposas debe ser probado por la entidad de acuerdo con la normativa aplicable en ese momento.

Relación con el derecho disciplinario

A diferencia de muchas de las acciones que hemos visto durante el semestre, esta acción tiene carácter exclusivamente patrimonial. A su vez esta acción es independiente de acciones penales y disciplinarias que se puedan interponer por el daño ocasionado por el agente.

Por último, existe una falta disciplinaria dirigida contra el representante legal de una entidad que, estando facultada para hacerlo, no instaure de forma oportuna la acción. Esta es considerada falta gravísima (art. 58, Ley 1952/2019; art. 48.36, Ley 734 de 2002).

Actividad

La actividad de esta semana la pueden solucionar en grupos, ya está disponible en Socrative. El plazo de entrega es el martes 25 de mayo a las 10:00 AM.

Cuando entren a Socrative les pedirá los nombre del grupo y de los integrantes del grupo.

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