Recodemos el artículo 40 de la Constitución, el cual nos enuncia los derechos políticos de los ciudadanos colombianos. El numeral 6° de este artículo dispone que en el uso de estos, los ciudadanos pueden interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la Ley. La primera interpretación que se le dio a esta disposición era que esta acción no tenía restricciones para su interposición, es decir, todas las personas naturales nacionales ciudadanas podían interponer una acción de inconstitucionalidad, incluso los magistrados de la Corte Constitucional, pueden interponer acciones de constitucionalidad (Sentencia C-003/93). Esto representó un cambio en la jurisprudencia, dado que anteriormente la Corte Suprema de Justicia (que ejercía el control de constitucionalidad antes que la Corte Constitucional) le impedía a sus magistrados interponer esta acción (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Noviembre 19 de 1969).

Sin embargo, la jurisprudencia ha variado con los años en un tema concreto y es si las personas privadas de la libertad pueden interponer demandas de inconstitucionalidad. En un principio, según la posición que acabamos de citar, incluso las personas privadas de la libertad podían interponer esta acción. Sin embargo, en 1998 hubo un cambio en la jurisprudencia, de acuerdo con el cual las personas con condena en firme no pueden interponer una acción de inconstitucionalidad en tanto algunos de sus derechos se encuentran suspendidos, incluyendo este derecho político (Sentencia C-592/98). Esta posición se mantuvo hasta el 2015 y fue reiterada por la jurisprudencia (ver, por ejemplo, Sentencias C-329/03, C-591/12 y Auto A 113/13).

En 2015 hubo un cambio en esta posición cuando la Corte levantó la restricción, de modo que incluso las personas privadas de la libertad con sentencia condenatoria en firme pudieran interponer acción de inconstitucionalidad (Auto A 241/2015). Hoy en día la Corte se mantiene en esta postura. De acuerdo con el Auto A 241/2015 los requisitos para interponer una acción de inconstitucionalidad son:

• • Ser persona natural de nacionalidad colombiana y

  • ostentar la calidad de ciudadano (es decir, no tiene que ser ciudadano en ejercicio, simplemente tiene que ser ciudadano).

• Contra actos reformatorios de la Constitución: un año a partir de la fecha de promulgación (arts. 242, 379 Constitución).

• Contra leyes y decretos con fuerza de ley:

  • Por vicios de forma: un año a partir de la promulgación (art. 242, Constitución).

  • Por vicios de contenido o vicios materiales: no caduca, pero la disposición debe estar vigente.

Según el artículo el artículo 241, la Corte Constitucional debe decidir sobre la constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley; pero según el numeral 2° del artículo 237 de la Constitución, le compete al Consejo de Estado "conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional". En esta sección datalleremos la competencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en cuanto el control de Constitucionalidad abstracto.

Por regla general, todo lo que no le compete a la Corte Constitucional (en cuanto al control de constitucionalidad de decretos), le compete al Consejo de Estado. Así las cosas, revisemos qué le compete a la Corte Constitucional. En primer lugar, la Corte Constitucional tiene competencia exclusiva para revisar el contenido y forma de las leyes de Colombia, pero también puede ejercer control de constitucionalidad sobre algunos decretos.

Para saber cuáles decretos es necesario remitirnos a los numerales 5 y 7 del artículo 241 de la Constitución. Según el primero de estos, la Corte puede decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que se interpongan (1) contra los decretos dictados por el presidente en ejercicio de facultades extraordinarias (ver art. 150.10 de la Constitución) y (2) contra el Plan Nacional de Desarollo. En cualquiera de los casos se pueden demandar ante la Corte por vicios de forma o de contenido.

Según el numeral 7° del artículo 241, la Corte puede ejercer control de constitucionalidad contra los decretos expedidos por el gobierno en el marco de un estado de excepción (ver art. 212, 213 y 215 de la Constitución). El resto de decretos generales, en principio, son competencia del Consejo de Estado.

"En principio", pues de hecho la Corte Constitucional puede ejercer control de constitucionalidad sobre decretos aun cuando en principio le compete al Consejo de Estado. Esto se debe a que la Corte reconoce que hay dos sentidos de ley: en sentido formal y en sentido material. El primero es el sentido formal de ley, donde prima un criterio orgánico: es ley la regulación expedida por el legislador (Sentencia C-893/99).

Sin embargo, la Corte ha adoptado y analizado el concepto de sentido material de la ley para introducir el sentido de fuerza material de ley: ley, en sentido material, es una norma jurídica que regula de manera general una multiplicidad de casos, sin importar que no haya sido expedida por el órgano legislativo (Sentencia C-893/99). De esta manera, decir que una disposición jurídica tiene “fuerza de ley” o “con fuerza material de ley” equivale a decir que esa disposición tiene la misma jerarquía normativa que las leyes, por ende, pueden modificar y derogar leyes y sólo ser modificada y derogada por una ley (Sentencia C-893/99).

Así, dada esta igualdad jerárquica, la Corte desde el 2004 ha venido ejerciendo del control de constitucionalidad de decretos que, si bien no son ley en sentido formal, lo son en sentido material (ver, entre otras, sentencias C-523/05, C-672/05, C-802/08, C-400/13, C-136/17). Este se vio promovido en parte a que durante en el 2003 el Gobierno Nacional comenzó a regula mediante decreto varias materias que tenían reserva de ley (ver Decs. 2207 de 2003, y 2636 y 2637 de 2004).